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EL RETO DE CERRAR LA BRECHA EN SEGURIDAD SOCIAL DE PRESTADORES DE SERVICIOS MEDIANTE PLATAFORMAS DIGITALES.

Es evidente que la proliferación de plataformas digitales para la prestación de servicios de mensajería y otras actividades afines, ha generado un nuevo segmento de actividades que se han abierto paso en el mercado laboral, en lo que hasta ahora no es claro si son trabajadores autónomos o prestadores de servicios de los usuarios de dichas herramientas tecnológicas, sin que en todo caso a estos independientes se les haya logrado vincular como contribuyentes del sistema de seguridad social.

 Es así que hoy este grupo importante de trabajadores independientes subsisten de estas actividades, deben ser atendidos en un número posiblemente significativo, a costa de los recursos del régimen subsidiado, habiendo en algunos de ellos capacidad de pago igual o superior a un salario mínimo, aunque sin garantía de permanencia en dichas actividades.

Teniendo en cuenta por su lado, los ambiciosos retos en esta materia que se ha trazado el país, es indispensable que estas personas de alguna manera contribuyan al financiamiento de los subsistemas de salud y pensión, que sufren de graves problemas de financiamiento, reto ante el cual el gobierno nacional está buscando alternativas en las cuales, a nuestro juicio, debería incluirse la de retener los aportes en la fuente por parte del administrador de las plataformas con una base o tarifa especial.

Este planteamiento no está exento de cuestionamientos técnicos de cara a lo que es hoy el modelo de seguridad social, y muy seguramente para que esta propuesta encaje se requieren ajustes importantes, sin embargo, si se quiere darle sostenibilidad y coherencia al modelo de autoempleo digital que ha surgido, parece que las opciones que respetarían la esencia y viabilidad del modelo son pocas.

 Consideramos eso sí que no es conveniente ni proporcionado, promover la idea de que este tipo de servicios hagan parte de una relación laboral por horas, básicamente porque en nuestra tradición jurídica de lo que es un contrato laboral es muy compleja y está revestida de protecciones constitucionales que muy posiblemente terminarían impactando el modelo que ha surgido e incluso haciéndolo inviable.

NOVEDADES Y ACTUALIDAD

 

NEGATIVA DE TRANSCRIPCIÓN POR PARTE DE LA EPS NO AUTORIZA AL EMPLEADOR A DESCONTAR LOS DÍAS DE INCAPACIDAD

El Ministerio de Salud mediante concepto No. 201911600580621 del 15 de mayo de 2019, explicó que si bien no existe una norma que regule de forma expresa la manera en que debe proceder el empleador, cuando las EPS no se encuentren obligadas a asumir el pago de las prestaciones económicas, como lo es en este caso la incapacidad por enfermedad general, es importante poner de presente que la Corte Constitucional en sentencias como la T – 404 de 2010 dispone los siguiente: “Al empleador le corresponde correr con las prestaciones económicas derivadas de la incapacidad laboral en que incurra su trabajador, cuando el accidente o la enfermedad que la ocasionan sea de origen común y no se trate de un caso en que la EPS esté obligada a pagarlas”.

Así mismo, cita la Sentencia de la Corte Constitucional T- 401 de 2017, para reiterar cual es la finalidad de las incapacidades, indicando entre otras cosas lo siguiente:

 “La Corte ha entendido que el pago del auxilio por incapacidad garantiza el mínimo vital del trabajador que no puede prestar sus servicios por motivos de salud y el de su núcleo familiar; además, protege sus derechos a la salud y a la dignidad humana, pues percibir este ingreso le permitirá “recuperarse satisfactoriamente (…) sin tener que preocuparse por reincorporarse de manera anticipada a sus actividades habituales con el objeto de ganar, por días laborados, su sustento y el de su familia”

De acuerdo con lo explicado, se concluye que por la propia finalidad de la incapacidad como prestación económica no debe ser descontada por el empleador en aquellos casos en que se niega la transcripción por parte de la EPS, así como por el hecho de que existe norma expresa que señala que cuando la EPS no está obligada a pagarla, dicha prestación debe ser asumida por el empleador, de ninguna forma se prevé que deba ser el trabajador quien debe asumir dicha prestación económica.

REGLAS PARA VALORAR LA CAPACIDAD RESIDUAL DE SOLICITANTES DE PENSIÓN DE INVALIDEZ

La Corte Constitucional mediante sentencia T-240 del 30 de mayo de 2019 con Magistrado Ponente Alberto Rojas Ríos, explicó a las Administradoras de Fondo de Pensiones (AFP) y a los distintos jueces constitucionales que frente a la solicitud de reconocimiento pensional de una persona a la que se calificó con perdida de capacidad laboral igual o superior a 50% y se determinó como fecha de estructuración la fecha de su nacimiento, otra cercana a éste, la fecha del primer síntoma o la del diagnostico, tienen a su cargo el deber de analizar cada caso particular, pues no pueden limitarse a realizar el conteo mecánico de las cincuenta (50) semanas cotizadas dentro de los tres (3) años anteriores a cualquiera de esos momentos.

 

Una vez verificado lo anterior, la corte precisa que se debe determinar el momento a partir del cual se verificará el cumplimiento del requisito de las cincuenta (50) semanas cotizadas dentro de los 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez prevista en la Ley 860 de 2003, por lo que tanto los jueces como las AFP deben optar por alguna de las siguientes fechas:

Calificación de invalidez

Solicitud de reconocimiento de la pensión

Ultima cotización efectuada por el solicitante

En ese sentido, el no reconocer la pensión de invalidez por incumplir con el requisito previsto de las 50 semanas de cotización sin tener en cuenta la efectiva explotación de su capacidad laboral residual se vulneran derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna del solicitante.

RECONOCIMIENTO DE LA INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PENSIÓN DE VEJEZ CON APORTES HECHOS ANTES DE LA LEY 100 DE 1993

La Sección Segunda del Consejo de Estado mediante Sentencia 34332014 C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, precisó que el derecho a la indemnización sustitutiva de pensión vejez es procedente en aquellos casos en los que tan solo existan aportes a fondo de pensiones con anterioridad a la Ley 100 de 1993, esto, de conformidad con el principio de igualdad y el derecho acceso a la pensión.

Cabe resaltar, que las consideraciones que soportan lo anterior, obedecen a que los fondos de pensiones no podrán exigir que el cumplimiento de la edad mínima de pensión se dé durante la vinculación laboral y mucho menos, que las cotizaciones a pensión se hayan realizado con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1994, pues de hacerlo, estarían contrariando los dispuesto en los artículos 48 y 366 de la Constitución Política de Colombia.

Finalmente, vale la pena concluir, que en aquellos casos en los que un afiliado no haya cotizado al fondo de pensiones con posterioridad a la Ley 100 de 1993 y se encuentre imposibilitado para seguir cotizando al sistema, podrán tener derecho a solicitar la indemnización sustitutiva de pensión de vejez y la misma no podrá ser negada por el respectivo fondo, con base a lo dispuesto anteriormente.

 

TRIBUTARIO Y PARAFISCAL

Mediante concepto del Ministerio de Hacienda (16818, mayo 16 – 19) se recordó que la notificación de las actuaciones de la administración tributaria debe efectuarse a la dirección informada por el contribuyente para lo cual la administración de impuestos podrá tomar la informada en las declaraciones tributarias o en el RUT, y se mencionó que, a partir de la ley de financiamiento, ésta puede ser electrónica.

Se aclaró, además, que conforme a la mencionada ley, a partir del 1º de julio del 2019 este tipo de notificaciones son el mecanismo preferente para notificar al contribuyente, responsable, agente retenedor y/o declarante.

Se aclaró, además, que conforme a la mencionada ley, a partir del 1º de julio del 2019 este tipo de notificaciones son el mecanismo preferente para notificar al contribuyente, responsable, agente retenedor y/o declarante.

En lo relativo a los impuestos territoriales, corresponde a cada entidad territorial fijar en su Estatuto Tributario (acuerdo municipal) determinar el régimen aplicable en materia de notificaciones,